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Probleme des Handelsrechts

  1. Definition des Gewerbes: Gewinnerzielungsabsicht
  2. Definition des Gewerbes: „Erlaubt sein“ der Tätigkeit iSd Gesetzes o. Sittenwidrigkeit
  3. Betreiben des Handelsgewerbes
  4. Kaufmannseigenschaft von Gesellschaftern einer Personenhandellsgesellschaft
  5. GmbH & Co. KG als Formkaufleute
  6. Anwendungsbereich § 5 HGB neben § 2 HGB
  7. Dogmatik: Inhaberwechsel und Firmenfortführung
  8. Bloße nachträgliche Firmenänderung durch Erben nach Weiterführung eine Einstellung iSd § 27 HGB
  9. Erreichen des Haftungsausschlusses entsprechend § 25 II HGB auch durch eine Eintragung in das Handelsregister
  10. Analoge Anwendung des § 28 HGB bei Gründung einer GbR
  11. Analoge Anwendung des § 28 HGB bei Einbringen des Handelsgeschäfts in eine bestehende Gesellschaft
  12. Meinungsstreitigkeiten zu § 15 HGB
  13. Berufung des Dritten auch teils auf § 15 I HGB und teils auf die wahre Rechtslage
  14. Entsprechende Anwendung des § 15 III HGB bei reinen Eintragungsfehlern
  15. Anwendbarkeit des gesamten HGB auf „Scheinkaufmann“
  16. Gemischte Prokura von Prokurist und Einzelkaufmann
  17. Analoge Anwendbarkeit des § 366 HGB, wenn Erwerber nicht an die Verfügungsbefugnis, aber an die Vertretungsmacht des Veräußerers glaubt

Definition des Gewerbes: Gewinnerzielungsabsicht

Meinung 1 (Rspr.): (+) Absicht, Überschuss an Einnahmen zu erzielen; tatsächlicher Gewinn unerheblich; bei Privatunternehmen vermutete Gewinnerzielungsabsicht


Meinung 2 (Lit): (-) Entbehrlichkeit; evtl. anstelle der Gewinnerzielungsabsicht: anbietende, entgeltliche Tätigkeit

Definition des Gewerbes: „Erlaubt sein“ der Tätigkeit iSd Gesetzes o. Sittenwidrigkeit

Meinung 1 (wohl h.M.): (+) Gegenstand der gewerblichen Tätigkeit = Abschluss rechtlich wirksamer Verträge


Meinung 2: (-) Prüfung, ob ein nach § 134 BGB nichtiger Kaufvertag würde bei Handelskauf keinen Sinn ergeben

Betreiben des Handelsgewerbes

Meinung 1: Betreiber = derjenige, in dessen Namen das Handelsgewerbe ausgeübt wird


Meinung 2 (h.M.): Betreiber = derjenige, der aus den im Unternehmen geschlossenen Geschäften berechtigt oder verpflichtet wird

Kaufmannseigenschaft von Gesellschaftern einer Personenhandellsgesellschaft

Meinung 1 (Rspr.): Soweit die Gesellschafter nach § 128 HGB unbeschränkt persönlich haften, sind sie selbst auch Kaufleute, da sie in diesem Fall auch das unternehmerische Risiko tragen. Aufgrund der Regelung des § 128 HGB treffen die Wirkungen der von der Gesellschaft eingegangenen Geschäfte grundsätzlich auch die Gesellschafter. Daher nehmen sie wie ein Unternehmer am Handelsverkehr teil. Kommanditisten sind keine Kaufleute


Meinung 2 (MüKo): Aufgrund der Verselbstständigkeit der OHG und der KG gem. § 124 HGB sind nur die Personenhandelsgesellschaften selbst Kaufleute. Weder die organschaftliche Geschäftsführungsbefugnis noch die Haftung nach § 128 HGB können die Kaufmannseigenschaft der Gesellschafter begründen, denn allein die Gesellschaft ist Trägerin des Unternehmens.

GmbH & Co. KG als Formkaufleute

Meinung 1 (h.M.): keine Formkaufmannseigenschaft

Meinung 2: Jede GmbH & Co. KG ist eintragbar und, sobald sie als Kommanditgesellschaft eingetragen ist, Handelsgesellschaft, ohne dass es auf die Voraussetzungen der Eintragung noch ankäme. In diesem Sinne ist also auch die GmbH & Co. KG Formkaufmann.

Anwendungsbereich § 5 HGB neben § 2 HGB

Meinung 1: Bedeutungslosigkeit des § 5 HGB


Meinung 2 (h.M.): eigenständiger Anwendungsbereich; bei Eintragung aufgrund irriger Annahme der Erforderlichkeit eines kaufmännischen Geschäftsbetriebes, oder, wenn Voraussetzungen für ursprüngliche Notwendigkeit entfallen; § 2 HGB setzt voraus, dass Eintragung im Bewusstsein vorgenommen wurde, dass Kleingewerbe vorliegt

Dogmatik: Inhaberwechsel und Firmenfortführung

Erklärungstheorie: Fortführung ist sozialtypische Erklärung, das Handelsgeschäft mit allen Aktiva und Passiva übernommen zu haben (BGH NJW 2001, 1352)
          Kritik: §28 HGB erfordert gerade keine Fortführung, zudem bedenkliche Willensfiktion

Rechtsscheintheorie: Altgläubiger und Altschuldner vertrauen auf Kontinuität des Handelsgeschäfts
          Kritik: §§25 I, 27 I HGB setzen keinen Rechtsschein voraus

Kontinuitätstheorie: Mangels Rechtsfähigkeit des Unternehmens müssen die Rechtsverhältnisse dem Unternehmensträger zugeordnet werden
            Kritik: Kontinuitätsgedanke wird in §§25 II, 28 II HGB durchbrochen

Bloße nachträgliche Firmenänderung durch Erben nach Weiterführung eine Einstellung iSd § 27 HGB

Meinung 1: Fortführung nur dann, wenn auch die Firma fortgeführt wird
Sinn & Zweck § 27 II: Möglichkeit 3 Monate prüfen und bedenken zu können, ob der Vorteil der Firma den Nachteil der Haftung aufwiege
Einstellung (+) bei nachträglicher Firmenänderung


Meinung 2 (h.M.): keine freiwillige Einstellung
Erforderlichkeit der Einstellung der unternehmerischen Tätigkeit selbst, also die Aufgabe des Geschäftes für § 27 II

Erreichen des Haftungsausschlusses entsprechend § 25 II HGB auch durch eine Eintragung in das Handelsregister

Meinung 1: entsprechende Anwendung unzulässig, weil Weiterhaftung des Vorinhabers fehlt; außerdem Leerlaufen der verschärften Haftung des § 27


Meinung 2 (h.M.): uneingeschränkte Anwendbarkeit
nicht einzusehen, wieso Erbe schlechter stehen soll, als der rechtsgeschäftliche Erwerber und ohne die Haftungsausschlussmöglichkeit allein auf das radikale Mittel der Geschäftseinstellung nach § 27 II beschränkt sei soll
Sinn & Zweck: Klarstellung der Haftungsfrage im Interesse der Gläubiger
-> kann aber ohne weiteres auch durch die Verlautbarung des Haftungsausschlusses herbeigeführt werden
Schutz des Gläubigers
-> Haftung der Erben mit Nachlass

Analoge Anwendung des § 28 HGB bei Gründung einer GbR

Meinung 1(BGH): Analogie (-), wenn es sich um Forderungen aus einem anwaltlichen Mandatsverhältnis handelt (aufgrund besonderer Ausgestaltung bestehender Rechtsverhältnisse)


Meinung 2: Analogie (+), Rechtsfähigkeit der GbR mittlerweile anerkannt
Keine Rechtfertigung (unter Berücksichtigung der Gläubigerinteressen), danach zu differenzieren, ob sich zwei Angehörige eines freien Berufs oder zwei Gewerbetreibende zur gemeinsamen Berufsausbildung zusammenschließen


Meinung 3 (h.M.): Analogie (-), vor dem Eintritt wird kein Handelsgewerbe betrieben -> besonderes Vertrauen der Altgläubiger wird nicht geweckt; entscheidend ist aber, dass den Gesellschaftern einer GbR nicht wie den Gesellschaftern einer OHG die Möglichkeit offensteht, eine abweichende Vereinbarung iSd § 28 II HGB in das Handelsregister einzutragen -> analoge Anwendung stellt Nichtkaufleute schlechter als Kaufleute

Analoge Anwendung des § 28 HGB bei Einbringen des Handelsgeschäfts in eine bestehende Gesellschaft

Meinung 1 (Lit.): Analogie teilweise befürwortet, es bestünden nur formal-zeitliche Unterschiede, die eine Ungleichbehandlung nicht rechtfertigen könnten


Meinung 2 (BGH): Analogie (-), §28 I HGB ordnet eine Haftung der Gesellschafter für Altschulden des aufnehmenden Geschäftsinhabers an -> Norm ergänzt die Regelung in § 130 HGB

Meinungsstreitigkeiten zu § 15 HGB

Konstitutiv wirkende Eintragungen


Teil der Lit.: Keine Anwendung des § 15 I auf konstitutv wirkende Eintragung; hierfür fordert das Gesetz nur die Eintragung und nicht die Bekanntmachung

h.M.: Geltung des § 15 I auch für konstitutiv wirkende Eintragungen, keine Einschränkung durch Gesetzeswortlaut

 

Sekundärtatsachen

Teilweise Befürwortung einer Beschränkung auf Sekundärtatsachen (= Tatsachen, die eine Änderung der gesetzlichen oder rechtsgeschäftlich vorgegeben Rechtslage bewirken); Anwendung auf Primärtatsachen würde Unterschied zwischen konstitutiv wirkenden und deklaratorisch wirkenden Eintragungen verwischen

h.M.: Ablehnung der Einschränkung

 

Sekundäre Unrichtigkeit

 

Teil der Lit.: Keine Anwendung des § 15 I in den Fällen der sekundären Unrichtigkeit, da bei dieser eine eintragungspflichtige Tatsache die Beseitigung einer anderen darstellt, deren Voreintragung aber fehlt

Teil der Lit.: Keine Anwendung des § 15 I auf derartige Fälle, weil Fehlen der Voreintragung durch das Unterbleiben der Sekundäreintragung kein Rechtsschein erzeugt wird

h.M.: Dritte kann auch anderweitig Kenntnis von der die Voreintragung begründenden Tatsache erlangt haben

Berufung des Dritten auch teils auf § 15 I HGB und teils auf die wahre Rechtslage

Meinung 1: Dritten wir auch eine solche teilweise Ausübung des Wahlrechts zugestanden; § 15 I wirkt nur zum Vorteil des Dritten und nicht zu seinen Lasten, sog. Rosinentheorie

Meinung 2: Handelsregisterinhalt kann nur in seiner Gesamtheit gewürdigt werden; derjenige, der sich hinsichtlich einer Tatsache auf das Handelsregister beruft, muss sich entsprechend dem Gesamtinhalt des Registers behandeln lassen

Entsprechende Anwendung des § 15 III HGB bei reinen Eintragungsfehlern

Meinung 1: Analogie (+), Im Verhältnis zur Bekanntmachung bildet das Handelsregister den primären und verlässlichen Informationsträger und genießt größtes Vertrauen


Meinung 2 (h.M.): Analogie (-), ausdrückliche Abstellung auf Bekanntmachung; Regelungslücke nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte nicht ersichtlich


Meinung 3: Anwendbarkeit des § 15 III nur zulasten von Kaufleuten, aber nicht zulasten von Privatpersonen

Anwendbarkeit des gesamten HGB auf „Scheinkaufmann“

Meinung 1: Anwendbarkeit nur im eingeschränkten Umfang; Rechtsfolgen, die sich aus zwingendem Recht ergeben, könnten nicht durch einen bloßen Rechtsschein zulasten desjenigen eintreten, den das zwingende Recht schützen wollte


Meinung 2 (h.M.): Anwendbarkeit in vollem Umfang à Interesse des Rechtsverkehrs (Achtung: Vorschriften (z.B. § 366 HGB), die in Rechtspositionen unbeteiligter Dritter eingreifen sollen aber nach h.M. nicht anwendbar sein

Gemischte Prokura von Prokurist und Einzelkaufmann

Meinung 1: (-), da keine Gesamtvertretung, denn der Geschäftsinhaber kann nicht sein eigener Vertreter sein;
Sinnwidrigkeit der Rechtsfigur: In Wahrheit findet keine Kompetenzübertragung statt;
darüber hinaus: Umgehung des § 50 II HGB


Meinung 2: (+), da es sich um die Bindung des Prokuristen an die Mitwirkung des Prinzipals handelt
§ 50 II HGB untersagt lediglich inhaltliche Beschränkungen der Prokura

Analoge Anwendbarkeit des § 366 HGB, wenn Erwerber nicht an die Verfügungsbefugnis, aber an die Vertretungsmacht des Veräußerers glaubt

Meinung 1 (h.M.): (+), Rücksicht auf Schutzzweck der Norm (Gewährleistung der Sicherheit des Handelsverkehrs); jedoch nur im Hinblick auf Eigentumserwerb, nicht m Schuldrecht (hier Regelung des § 177 BGB)


Meinung 2: (-), keine Schutzwürdigkeit des Dritten, da sich schon aus der Berufsstellung des Verfügenden ohne weiteres ergibt, ob dieser im eigenen Name oder im fremden Namen handelt


Stellungnahme: Für eine analoge Anwendung spricht, dass das HGB auch sonst nicht scharf zwischen Ermächtigung und Vollmacht trennt

Die hier dargstellten Meinungsstreitigkeiten sind angelehnt an Klunzinger, Eugen Grundzüge des Handelsrechts, 14. Auflage, 2011 und Alpmann Schmidt, Handelsrecht, 14. Auflage 2011.

Neuigkeiten

Unsere Homepage baut sich durch unser Rep auf und ist daher jetzt vollständig!

Das Examen ist geschrieben (!) insgesamt gibt es zwar weniger neue Beiträge, aber wir hören noch nicht auf ;-)

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Das JPA Hamm lässt keine Verwaltungspraktika in privat organisierten Institutionen zu, auch nicht wenn sie öffentliche Aufgaben wahrnehmen!

Merkblatt unter Praktikumsberichte

Neuster Stand: Auschwitz-Prozess

Die Nebenkläger verlangen die Ladung eines bereits verurteilten SS-Wachmanns Oskar Gröning, der zur gleichen Zeit wie der Angeklagte in Auschwitz eingesetzt worden war. Dieser könnte mangels Rechtskräftigkeit seines Urteils sich auf ein Aussageverweigerungsrecht stützen.

Weiterhin kündigte die Verteidigung an am 29.04. eine Aussage des Angeklagten zu verlesen.

Es wird ebenso keine Reise in die USA geben um weitere Überlebende zu vernehmen.

 

15.04.2016

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© Franziska Wiesner & Michaela Wördehoff