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Probleme aus dem Kommunalrecht:

  1. Bei Verstoß gegen das Vertretungsverbot durch ratsangehörigen Rechtsanwalt Ausschluss durch das Gericht gem. § 32 I 2 GO NRW
  2. Vertretungsverbot verfassungsgemäß
  3. Öffentliche Bekanntmachung der Tagesordnung = wesentliche Verfahrensvorschrift oder bloße Ordnungsvorschrift
  4. Fehlt für Abschluss eines Vertrages der erforderliche Ratsbeschluss -> welche Folgen für die Rechtswirksamkeit
  5. Einordnung der Vorschrift des § 64 I 1 GO NRW (Schriftform) und Folge eines Verstoß dagegen
  6. Normverwerfungskompetenz der Verwaltung
  7. Inhaltliches Prüfungsrecht  und Recht zur Ablehnung des BM bei einem vorgelegten Vorschlag zur Tagesordnung
  8. § 49 I 2 GO NRW anwendbar, wenn offensichtlich eingetretene Beschlussunfähigkeit vorliegt, diese aber bewusst nicht festgestellt wird
  9. Ausschluss aus Fraktion = Abberufung aus Ausschuss
  10. § 49 I 2 GO NRW Geltung, wenn die Beschlussunfähigkeit bereits vor Beginn der Sitzung besteht
  11. Mitwirkung eines Befangenen in der Beratung
  12. Kommunalverfassungsstreitigkeit – Klageart
  13. Abstimmungsberechtigung (Bürgerentscheid) von (EU-)Ausländer
  14. Beteiligtenfähigkeit der Vertreter des Bürgerbegehrens
  15. Entscheidung über Zulässigkeit des Bürgerbegehrens = VA?
  16. Wem steht subj.-öff. Recht aus § 26 VI 1 GO NRW zu?
  17. Gefahr der Schaffung vollendeter Tatsachen, sodass Erfolgschancen des Bürgerentscheides sinken oder dieser unmöglich wird
  18. Verfahren nach Abschluss des Bürgerentscheides
  19. § 107 GO NRW = subjektiv-öffentliches Recht
  20. Sonstige Regelungen anhand der VHMK überprüft werden können
  21. Rechtsnatur der Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung
  22. Freiwillige Selbstverwaltungsaufgaben
  23. Grundsätze auch anwendbar im Verhältnis der Gemeinden zum Kreis, da die Kreise nach Art. 28 II 2 GG ebenfalls Recht der Selbstverwaltung haben
  24. Anforderungen an die Rechtmäßigkeit -> VwVG nicht anwendbar auf Gemeinden - Übertragbarkeit der Grundsätze?
  25. Prüfung einer Pflichtverletzung der Kommune bei Rechtmäßigkeitsprüfung einer Ersatzvornahme und Vorliegen einer rechtmäßigen Anordnung erforderlich
  26. Beanstandung = VA
  27. Maßnahme der Fachaufsicht Außenwirkung
  28. Rechtsschutzbedürfnis, wenn Anfechtung der späteren Aufhebung des Ratsbeschlusses ausreichenden Rechtsschutz vermitteln würde
  29. Ersatzvornahme erst bei Vollziehbarkeit der Anordnung
  30. Merkmal „öffentliches Bedürfnis“ =  unbestimmter Rechtsbegriff mit Beurteilungsspielraum für die Gemeinde
  31. STR, ob der durch Ratsbeschluss festgelegte Umfang der Widmung durch eine abweichende Vergabepraxis der Verwaltung erweitert werden kann
  32. Begriff der „grundstücksbezogenen Einrichtung“
  33. Rechtfertigung eines A-B-Zwanges durch überregionale Erwägungen
  34. Gebührenstaffelung

Bei Verstoß gegen das Vertretungsverbot durch ratsangehörigen Rechtsanwalt Ausschluss durch das Gericht gem. § 32 I 2 GO NRW

Rechtsprechung: (+) Wirkungen nicht nur im Innenverhältnis, sondern auch im Außenverhältnis; Zweck nur erfüllbar, wenn im Prozess durchsetzbar

 

Teil der Literatur: Einschränkung auf das Gemeindeorganisationsrecht, so dass nur interne Sanktionen möglich; sonst ungerechtfertigter Eingriff in Art. 12 I GG

Vertretungsverbot verfassungsgemäß

Verstoß gegen Art. 72, 74 I Nr. 1 GG

Literatur: (+), weil sich die Rechtsfolgen des Verbots auch auf den Bereich anwaltlicher Berufspflichten auswirkt; Gesetzgebungskompetenz des Bundes durch § 3 II BRAO, mangels Gesetzgebungskompetenz der Länder Norm verfassungswidrig

Rechtsprechung: Vertretungsverbot kein Prozessrecht oder Recht des Rechtsanwalts, sondern traditionell Gemeindeverfassungsrecht, Art. 72, 74 I Nr. 1 GG nicht betroffen

 

Verstoß gegen Art. 12 GG

BVerfG (früher): (-) Vertretungsverbot nur faktisch mittelbare Auswirkungen auf GR und berufsregelnde Tendenz nicht zu erkennen

Literatur: Bei der konkreten Zurückweisung des Anwalts berufsregelnde Tendenz

BVerfG (später): Selbst wenn Art. 12 I GG zu berücksichtigen, durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt und auch VHMK

Öffentliche Bekanntmachung der Tagesordnung = wesentliche Verfahrensvorschrift oder bloße Ordnungsvorschrift

Meinung 1: Bloße Ordnungsvorschrift, da sie keine wesentlichen Interessen schützt

 

Meinung 2 (hM): Sitzungsöffentlichkeit; Kontrolle des Sitzungsablaufes -> wirksame Kontrolle nur, wenn auch solche Personen anwesend sein, deren Belange durch den TOP berührt werden

Fehlt für Abschluss eines Vertrages der erforderliche Ratsbeschluss -> welche Folgen für die Rechtswirksamkeit

Eine Ansicht: Vertretungsmacht erst durch Ratsbeschluss begründet, § 63 I GO NRW nur Vertretungsrecht

 

Andere Ansicht: Wirksamkeit richtet sich allein nach Außenverhältnis, fehlender Ratsbeschluss berührt Vertretungsmacht nicht; Ausnahme: zivilrechtliche Nichtigkeitsgründe wie Kollusion oder Arglist

Einordnung der Vorschrift des § 64 I 1 GO (Schriftform) und Folge eines Verstoß dagegen

Privatrechtliche Erklärungen

Eine Ansicht: § 64 I 1 GO NRW Formvorschrift = Formnichtigkeit bei Verstoß, § 64 I 1 GO NRW oder § 125 S. 1 BGB
Kritik: Darf keine Formvorschrift sein, Gesetzgebungskompetenz beim Bund

 

BGH: § 64 I 1 GO NRW kommunalverfassungsrechtliche Einschränkung der Vertretungsmacht (Vertretungsregelung) à Folge offen, keine entsprechende Anwendung des § 179 BGB; Vertrag wohl zunächst schwebend unwirksam (§§ 177, 178, 180 BGB)

 

 

Öffentlich-rechtliche Erklärungen

Eine Ansicht: Formvorschrift à Nichtigkeit

BGH: Vertretungsregelung

Rechtsfolge: Nichtigkeit gem. § 64 IV GO NRW

Normverwerfungskompetenz der Verwaltung

Meinung 1: Rechtsbindung der Exekutive (Art. 20 III GG) -> generelle Prüfungs- und Verwerfungskompetenz der Verwaltung

 

Meinung 2 (hM): Prüfungskompetenz zwar bei Einzelfallentscheidungen, nicht aber Befugnis, sich über nichtige Satzungen hinwegzusetzen -> Gerichtliches Verwerfungsmonopol

Inhaltliches Prüfungsrecht  und Recht zur Ablehnung des BM bei einem vorgelegten Vorschlag zur Tagesordnung

Eine Ansicht: BM Prüfungs- und Ablehnungsrecht, wenn Verbandskompetenz der Gemeinde betroffen

 

Herrschende Meinung: Materielles Prüfungsrecht (-); Überprüfung der Kompetenzeinhaltung durch Organ, das nach dem Landesrecht auch für Willensbildung zuständig ist, § 41 I 1 GO NRW = Rat

§49 I 2 GO NRW anwendbar, wenn offensichtlich eingetretene Beschlussunfähigkeit vorliegt, diese aber bewusst nicht festgestellt wird

OVG NRW: § 49 I 2 GO NRW keine Anwendung

 

Andere Ansicht: § 49 I 2 GO NRW anwendbar, nicht den Zweck schwierige Beweiserhebungen zu vermeiden, da sich Zweifel an der Beschlussfähigkeit regelmäßig durch Einsichtnahme in das Sitzungsprotokoll ausräumen lassen; wer Möglichkeit nicht wahrnimmt, darf sich nicht auf Beschlussunfähigkeit berufen

Ausschluss aus Fraktion = Abberufung aus Ausschuss

Meinung 1: (+); Ausschuss als Abbild der politischen Kräfteverhältnisse des Rates

 

Meinung 2 (hM): (-), keine gesetzliche Regelung

§ 49 I 2 GO NRW Geltung, wenn die Beschlussunfähigkeit bereits vor Beginn der Sitzung besteht

Eine Ansicht:§ 49 I 2 GO NRW gilt nur für Fortbestand der Beschlussfähigkeit, am Anfang nicht feststellbar, dann nicht weiter bestehen

 

Andere Ansicht: Beschlussfähigkeit (+), auch wenn nicht genug Mitglieder erschienen, aber Beschlussunfähigkeit nicht festgestellt

Mitwirkung eines Befangenen in der Beratung

Eine Ansicht: Keine Beschränkung des § 31 VI GO NRW auf Stimmabgabe

 

Andere Ansicht: Erheblichkeit für Abstimmungsergebnis, nur endgültige Stimmabgabe maßgeblich
Arg.: Nichtigkeitsfolge sollte wegen Verstoßes gegen Befangenheitsregel eingegrenzt werden durch Gesetzgeber

Kommunalverfassungsstreitigkeit – Klageart

Früher: Keine Feststellungsklage, sondern Klage eigener Art

 

Herrschende Meinung: Abstellung auf die in der VwGO geregelten Klagearten

  • Streitgegenstand = Ratsbeschluss -> Feststellungsklage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Beschlusses
  • Erledigte Maßnahme eines anderen Organs -> Feststellungsklage
  • Leistungsklage, wenn Kläger eine konkrete Handlung, Duldung oder Unterlassung begehrt

Abstimmungsberechtigung (Bürgerentscheid) von (EU-)Ausländer

Eine Ansicht: (-), Art. 28 I 3 GG umfasst nicht Abstimmungen, daher klassischer Volksbegriff

 

Herrschende Meinung: (+) zumindest für EU-Ausländer, Art. 22 I AEUV und Art. 28 I 3 GG; Erweiterung auf Abstimmungen nur vergessen, Anknüpfung an Merkmal Bürger; Integrationsgedanke
 

Beteiligtenfähigkeit der Vertreter des Bürgerbegehrens

Meinung 1: Unterzeichnende sind als Vereinigung gem. § 61 Nr. 2 beteiligtenfähig; § 26 VI 2 iVm II 2 GO NRW regelt lediglich die Vertretung iSd § 62 III VwGO

 

Meinung 2: § 62 Nr. 1 VwGO; Regelung in § 26 VI 2 GO NRW als gesetzlich Prozessstandschaft

Entscheidung über Zulässigkeit des Bürgerbegehrens = VA?

Meinung 1 (hM): (+), Regelung mit Außenwirkung; ggü. Antragssteller werde verbindlich festgestellt, das Bürgerbegehren sei (un-)zulässig; Außenwirkung: Unterzeichner sind keine Organe der Gemeinde, sondern die Entscheidung trifft sie als außerhalb der Verwaltung stehende Bürger

 

Meinung 2: Gemeindeinterne Auseinandersetzung, da iRd Bürgerentscheides die Bürgerschaft „anstelle“ des Rates entscheidet (Bürgerentscheid als Ratsbeschluss); keine Außenwirkung

 

Wem steht subj.-öff. Recht aus § 26 VI 1 GO NRW zu?

Eine Ansicht: Dem Bürgerbegehren als Antrag

 

Andere Ansicht: Allen Unterzeichnern

 

Herrschende Meinung: Den Vertretern gemeinschaftlich

Gefahr der Schaffung vollendeter Tatsachen, sodass Erfolgschancen des Bürgerentscheides sinken oder dieser unmöglich wird

Meinung 1: Anerkennung eines Vollzugsaussetzungsanspruchs; Sicherung des Initiativrechts der Bürgerschaft auf Durchführung eines Bürgerentscheids

 

Meinung 2: Verpflichtung zur Rücksichtnahme, die sich aus der Pflicht zur Organtreue ergibt (zwischen Gemeindeorganen und Bürgerschaft)

 

Meinung 3: Allein rechtlich geschützt ist der Anspruch auf Zulassung eines Bürgerbegehrens

Verfahren nach Abschluss des Bürgerentscheides

Meinung 1: Geht teilweise davon aus, dass die Vertreter des Bürgerbegehrens einen verfahrensrechtlichen Anspruch auf Umsetzung des Bürgerentscheides haben

 

Meinung 2: Mit Durchführung des Entscheides hat sich das Begehren erledigt -> Recht der Vertretung entfallen ->Kein Anspruch

§ 107 GO = subjektiv-öffentliches Recht

Früher: (-), lediglich Pflichten für die Gemeinde und nicht an private Unternehmen gerichtet; Schutz vor finanzieller Überforderung der Gemeinden

Eine Ansicht: Drittschützender Charakter aus der Subsidiaritätsklausel des § 107 I 1 Nr. 3 GO
Arg.: Schutz der privaten Konkurrenz dient

 

OVG NRW: Drittschützender Charakter im Erfordernis des öffentlichen Zwecks
Arg.: Jeder Unternehmer das Recht auf Überprüfung des öffentlichen Zwecks

Sonstige Regelungen anhand der VHMK überprüft werden können

 

Eine Ansicht: VHMK scheidet bei Eingriffen in Art. 28 II GG aus
Arg.: Nur bei Eingriffen in subjektiven Rechtspositionen, Selbstverwaltungsrecht kein GR, keine Eingriffe sondern gesetzliche Ausgestaltungen

 

Andere Ansicht: BVerfG VHMK ist allgemeiner verfassungsrechtlicher Grundsatz
Arg.: Rechtsstaatsprinzip

Rechtsnatur der Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung

Eine Ansicht: Auftragsangelegenheit

 

Andere Ansicht: Eigenständiger Aufgabentypus (Mischform)

 

Herrschende Meinung: Selbstverwaltungsangelegenheiten

Freiwillige Selbstverwaltungsaufgaben

Rspr. + Lit.: Gingen bislang davon aus, dass es der Gemeinde grds. freisteht, ob, wann und wie sie diese Aufgabe wahrnehmen soll

 

BVerwG (neu): Gemeinde kann sich auch der freiwilligen Selbstverwaltungsaufgaben nicht ohne Weiteres entledigen; andernfalls: Aushöhlung des Inhaltes der kommunalen Selbstverwaltung durch die Gemeinden, was auf eine unzulässige Selbstbeschränkung hinausliefe (ggf. Privatisierungsverbot)

 

Literatur: BVerwG verkürzt den Selbstverwaltungsspielraum der Gemeinde; Art. 28 II 1 GG begründet keine Aufgabenwahrnehmungspflicht

Grundsätze auch anwendbar im Verhältnis der Gemeinden zum Kreis, da die Kreise nach Art. 28 II 2 GG ebenfalls Recht der Selbstverwaltung haben

BVerwG (ursprünglich): Hat darauf abgestellt, dass Kreise und Gemeinden bei der Erfüllung von Selbstverwaltungsaufgaben selbstständig und gleichberechtigt nebeneinander stehen und sich gegenseitig ergänzen; Kommunale Selbstverwaltung zum einen durch die Allzuständigkeit der Gemeinden im örtlichen Bereich, zum anderen durch eine Ergänzungs- und Ausgleichsfunktion der Kreise charakterisiert

 

BVerfG + Literatur: Subsidiarität des Kreises ggü. Gemeinden: Kreis hat Selbstverwaltungsrecht nur im Rahmen seines gesetzlichen Aufgabenbereiches nach Maßgabe des Gesetzes zugewiesen; Vorrang der Gemeinde

Anforderungen an die Rechtmäßigkeit -> VwVG nicht anwendbar auf Gemeinden - Übertragbarkeit der Grundsätze?

Vollziehbare Anordnung

Herrschende Meinung: (+)

 

Andere Ansicht: (-)

 

vollziehbar, wenn sie bestandskräftig ist oder aber für sofort vollziehbar erklärt wurde

Prüfung einer Pflichtverletzung der Kommune bei Rechtmäßigkeitsprüfung einer Ersatzvornahme und Vorliegen einer rechtmäßigen Anordnung erforderlich

Eine Ansicht: Unabhängig von bestandskräftiger Anordnung, Vorliegen einer Pflichtverletzung immer zu prüfen

 

Andere Ansicht: (-) -> nicht in § 123 II GO NRW ersichtliches Erfordernis

Beanstandung = VA

Meinung 1: Keine Regelung, sondern lediglich unselbstständiges, d.h. vorbereitendes Teilstück des aufsichtsbehördlichen Verfahrens

 

Meinung 2 (hM): Beanstandung zielt darauf ab, eine gemeindeinterne Bereinigung herbeizuführen (§ 122 I 2 GO NRW)

Maßnahme der Fachaufsicht Außenwirkung

Eine Ansicht: (+) Außenwirkung; Gemeinden stehen Staat durch Erledigung der Auftragsangelegenheiten im eigenen Namen, mit eigenen Mittel und eigenem Personal, als selbstständige Rechtsträger entgegen, mit Rechten und Pflichten, die dem Außenbereich zuzuordnen sind

 

Herrschende Meinung: (-) Gemeinde wird für Wahrnehmung der Aufgaben in Struktur der Staatsverwaltung integriert = allg. Leistungsklage oder FK

Rechtsschutzbedürfnis, wenn Anfechtung der späteren Aufhebung des Ratsbeschlusses ausreichenden Rechtsschutz vermitteln würde

Meinung 1: Beanstandung schafft Rechtsgrund für die sich daran anschließende Aufhebung; Bei Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ratsbeschlusses ist es erforderlich, neben der Aufhebung auch die Beanstandung anzufechten

 

Meinung 2: Ablehnung der Tatbestandswirkung; ausreichender Rechtsschutz allein durch Anfechtung der Aufhebungsverfügung

Ersatzvornahme erst bei Vollziehbarkeit der Anordnung

Meinung 1: (+); kommunalaufsichtliche Ersatzvornahme ist strukturell mit der allgemeinen Ersatzvornahme vergleichbar -> Ersatzvornahme darf erst verfügt werden, wenn die Anordnung nach § 123 I VwGO entweder unanfechtbar oder sofort vollziehbar ist

 

Meinung 2: §§ 55 ff. VwVG NRW regeln das Über-/Unterordnungsverhältnis zwischen Bürger und Staat; gegenüber Gemeinde sind die allgemeinen Zwangsmittel nicht zulässig (§ 76 VwVG NRW)

Merkmal „öffentliches Bedürfnis“ =  unbestimmter Rechtsbegriff mit Beurteilungsspielraum für die Gemeinde

OVG NRW: (+), Gerichte können nur überprüfen ob nach den örtlichen Umständen Sinn und Zweck der Ermächtigung verkannt sind und generelle Anordnung des Zwangs im Ergebnis unverhältnismäßig und damit unvertretbar erscheint

 

Gegenansicht: (-) gerichtlich vollumfänglich überprüfbar angesichts der Grundrechtsbetroffenheit und der Rechtsweggarantie

STR, ob der durch Ratsbeschluss festgelegte Umfang der Widmung durch eine abweichende Vergabepraxis der Verwaltung erweitert werden kann

Meinung 1: (+), gem. Art. 3 I GG iVm Selbstbindung der Verwaltung: Anspruch auf Benutzung der Einrichtung entsprechend der tatsächlichen, erweiterten Vergabepraxis

 

Meinung 2: (-); Widmungserweiterung muss rechtmäßig sein, insbesondere von dem nach der GO zuständigen Organ vorgenommen oder zumindest gebilligt worden sein

Begriff der „grundstücksbezogenen Einrichtung“

Meinung 1 (hM): Erfasst ist nur der Anschlusszwang, nicht der Benutzungszwang, da man die Benutzung einer Einrichtung nicht für Grundstücke, sondern nur für Personen anordnen kann -> Anschlusszwang grundstücksbezogen; Benutzungszwang personenbezogen

 

Meinung 2: Benutzungszwang ist akzessorisch zum Anschlusszwang

Rechtfertigung eines A-B-Zwanges durch überregionale Erwägungen

Meinung 1: „öffentliches Bedürfnis“ (+) wenn die Fernwärmeversorgung bei überörtlichen Betrachtung zu einer beachtlichen Verringerung der Schadstoffbelastung insgesamt führt, weil an anderer Stelle Kraftwerkleistungen eingespart werden können

 

Meinung 2: "öffentliches Bedürfnis" setzt stets einen hinreichenden örtlichen Bezug voraus; nur dann, wenn die Einrichtung bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet ist, die örtliche Umweltsituation zu verbessern; auch Art. 20a GG ermächtigt nicht dazu, Aufgaben des Umweltschutzes losgelöst von ihrem Kompetenzbereich an sich zu ziehen

Gebührenstaffelung

Meinung 1: § 6 III 1 KAG – strikter Ausschluss anderer Anknüpfungspunkte als tatsächliche Inanspruchnahme

 

Meinung 2: Kein Ausschluss; Berücksichtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit habe schon früher gegolten (preußisches Recht) und muss unter Geltung des Sozialstaatsprinzips zulässig sein

Die hier dargstellten Streitigkeiten sind angelehnt an Alpmann/Schmidt, Kommunalrecht NRW, 11. Aufl., 2014.

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Das Examen ist geschrieben (!) insgesamt gibt es zwar weniger neue Beiträge, aber wir hören noch nicht auf ;-)

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Neuster Stand: Auschwitz-Prozess

Die Nebenkläger verlangen die Ladung eines bereits verurteilten SS-Wachmanns Oskar Gröning, der zur gleichen Zeit wie der Angeklagte in Auschwitz eingesetzt worden war. Dieser könnte mangels Rechtskräftigkeit seines Urteils sich auf ein Aussageverweigerungsrecht stützen.

Weiterhin kündigte die Verteidigung an am 29.04. eine Aussage des Angeklagten zu verlesen.

Es wird ebenso keine Reise in die USA geben um weitere Überlebende zu vernehmen.

 

15.04.2016

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© Franziska Wiesner & Michaela Wördehoff